论经济合同纠纷仲裁的法律适用

　　核心内容：在仲裁中正确适用法律，是确保仲裁质量的关键。本文就合同纠纷仲裁中关于确认合同的效力和违约责任的认定问题的法律适用进行了初步探讨。

　　关键词：仲裁合同效力违约责任法律适用

　　在仲裁中正确适用法律，是确保仲裁质量的关键。仲裁机构处理的纠纷主要是平等主体的当事人之间发生的合同纠纷，仲裁实践中在如何适用法律问题上存在着一些认识上的分歧。因此，本文试图就合同纠纷仲裁中关于确认合同的效力和违约责任的认定问题的法律适用进行初步探讨。

　　一、关于确认合同效力的法律适用

　　1.确认合同的效力是仲裁庭的法定职权与职责。我国《仲裁法》第10条第2款规定：“仲裁庭有权确认合同的效力。”仲裁合同纠纷，首先要解决的问题是确认合同的效力。仲裁庭要审查合同是否已经成立，已经成立的合同是有效合同还是无效合同，有效合同是否已经生效。因为有效合同和无效合同的处理原则和法律后果是不同的。经过审查，如确认合同有效，该合同所约定的合同当事人的权利义务关系就受法律保护，处理他们之间的纠纷就应以合同所约定的权利义务为基础。如确认合同无效，则该合同从订立的时候起，就没有法律约束力，处理当事人之间的纠纷就不应依据该无效合同来判断是非和责任，而应当根据具体情况，按照法律、行政法规关于无效合同的规定去处理。由于无效合同的违法性，无效合同是当然无效，它无须经当事人主张无效，仲裁庭应当主动审查合同的效力，依法确认合同无效。它和当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销的“因重大误解订立的”、“在订立合同时显失公平的”合同不同。可变更或者可撤销的合同，必须有当事人一方提出主张和请求，人民法院或者仲裁机构才可以变更或者撤销，并且，当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

　　2.关于合同生效的法律适用。合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”[page]

　　合同法区分了合同成立与合同生效的概念。但上述合同法第44条第2款规定，法律、行政法规明确规定合同自批准、登记之日起生效的，当然没有问题；但如只规定合同应当办理批准、登记手续而未明确规定为生效要件的，其法律效果如何就不明确了。对此问题，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》的第9条作了如下规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第77条第2款、第87条、第96条第2款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。”

　　对法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记等手续，而未规定办理批准、登记等手续后才生效的，上述解释，把批准和办理登记手续对合同效力的影响作了区别。未办理批准手续的，应当认定该合同未生效；未办理登记手续的，不影响合同的效力。上述解释规定是恰当的。批准与登记等手续应有所区别。在《合同法》出台之前有关合同立法的表述上，在规定合同应当经批准的后面，许多都是未加生效的规定的。如《中外合作经营企业法》第七条规定，对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准；第10条规定，合同中的全部或者部分权利、义务转让必须他方同意并报审查批准机关批准。后面都未带经批准才生效的规定。但是，这在当时是没有疑义的，因为《涉外经济合同法》曾经规定：“法律、行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立。”所以，未经批准，应认定合同未生效。登记则不同，有许多是属备案性质的，如未规定登记后生效，未登记应认定不影响合同的效力。例如，《城市房地产管理法》规定房屋租赁应向房产管理部门登记备案。对当事人签订了房屋租赁合同而未向房产管理部门登记备案的，应认定不影响合同的效力，而不应认定合同未生效或者无效。当然，并不影响房产管理部门依法追究有关当事人的行政法律责任。

　　3.关于合同无效的法律适用。我国《合同法》明确、具体地规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因为法律、行政法规的规定有强制性规定和任意性规定之分。只有关系国家利益、社会秩序、经济秩序、市场交易安全等事项，法律和行政法规才设强制性规定；而只关系当事人自己利益的事项，法律、法规设任意性规定，允许当事人按照自愿原则协商决定。强制性的法律规范又分为义务性规范和禁止性规范，义务性规范是人们必须履行一定行为的法律规定，法律的表述常用“必须”、“应当”；禁止性规范是人们不得从事某种行为的规定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

　　值得注意的是，市场经济要求鼓励交易，只有合同有效，才能实现当事人的交易目的。因此法律不应当轻易地否定当事人之间订立的合同的效力。基于这样的立法背景，我国《合同法》对合同无效的认定，作出了较为严格的规定，无效合同是指违反了法律和行政法规的强制性规定，而不是指违反了地方性法规和规章的强制性规定(见《合同法》第52条第2项规定)。因此，仲裁庭确认合同无效，应当以法律和行政法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据。(见最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》第4条)[page]

　　二、关于违约责任认定的法律适用

　　1.违约责任的归责原则。对于违约责任的归责原则，合同法确立了严格责任原则。对违约责任的认定，在严格责任原则下，应考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方有无过失。当然，如果证明违约行为与违约后果之间无因果关系，或者是违约方具备免责事由，则仍可不承担或者可以部分或全部免除其责任。而在过错责任原则下，只有在不能证明其对违约行为无过错的情况下，即在其有故意和过失的情况下，才承担违约责任。

　　还要注意的是，合同法对某些合同违约的特殊情况，采用了过错责任原则，作为严格责任原则的例外或者补充规定。例如，合同法第374条关于保管合同的规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”这里只有在保管是无偿的特殊情况下，才采用过错责任原则，因为无偿的保管是只尽义务，未获得相应利益，按照公平原则，只有在其有故意或重大过失的情况下，才承担违约责任，否则，一般不应承担责任。

　　2.关于违约金与定金条款能否同时适用。我国《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”违约金与定金能否同时适用，我国学界见解不一，《合同法》第116条明确规定由非违约方选择其一适用，否定了违约金与定金的同时适用。我们认为，这一规定显然是想通过禁止并罚来限制违约方的责任，以免使之过重(与非违约方所遭受的损失相比)。否则是显失公平的，违反公平原则。从这一点来说，固然有其合理性，但这条规定未免过于绝对化，应当根据不同情况具体分析，区别对待。一种是合同中既约定违约金条款，又约定违约定金条款的，但这两种责任是针对不同的违约行为而适用，对此应尊重当事人的意愿，允许违约金和定金并用。一种是合同中约定了违约定金责任，并约定违约金条款，但违约金的数额正好等于或小于违约方给对方造成的实际损失，即违约金只具有补偿性，而不具有惩罚性。由于违约金和定金的性质完全不同，这时就应当允许并用。

　　总之，定金与违约金能否并罚，主要是一个合同解释的问题，即要探究定金及违约金的性质予以决定；另外，考虑到我国合同法上的违约金基本上是作为赔偿损失额的预定而存在的，因而当定金与违约金并罚导致数额不合理过高时，可以减少并罚的数额。

　　3.关于违约金与损害赔偿。损害赔偿是对违约的一种重要的救济方法。我国《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”违约金作为一种违约的补救方式，在违约金的性质体现赔偿性的情况下，违约金被视为损害赔偿额的预定，这种违约金旨在补偿债权人因违约所造成的实际损失，因而可以代替损害赔偿，在违约方支付了违约金之后，债权人不得另行要求其承担损害赔偿责任。《合同法》尽管突出了违约金的赔偿性，但还是有着与损害赔偿不同的特点。

　　当事人在没有事先约定违约金的情况下，债权人对债务人违约提出损害赔偿请求时，必须承担诉讼程序上举证责任证明确有损害发生的事实，并须证明损失的多少，才能要求债务人给予赔偿。这种举证有时是十分困难的，而且容易引起纠纷。但是，如果双方当事人预先将损害赔偿予以约定，作为违约时应支付的违约金，则只要发生违约的事实，债权人就可以请求约定的违约金，而不必证明损害之发生及损害金额之多寡，手续比较简便。[page]

　　所以违约金与损害赔偿相比，一个重要特点在于，违约金的支付避免了损害赔偿方式适用中常常遇到的遵守合同一方当事人在计算损失的范围和举证方面的困难。如果违约的一方当事人认为违约金的数额过分高于违约所造成的损失，而主张人民法院或者仲裁机构给予适当减少时，违约方应承担举证责任。从而可以有力地保护遵守合同的一方当事人的合法权益，较好的实现合同法的立法目的。如果约定的违约金高于但并非过分高于违约造成的损失的，则当事人不得请求人民法院或者仲裁机构予以减少。而且在就迟延履行约定了违约金的情况下，违约方支付违约金之后，还应当继续履行债务。违约金这一在个别情况下的惩罚性特征，也体现了合同法鼓励当事人在订立合同时尽量约定违约金这一重要而又有效的违约责任形式。